1. Austino teisės koncepcijos kritika.
2. Hartas apie teise kaip apie pirminių ir antrinių normų junginį.
1. Austino teisės koncepcijos kritika.
Teisė kaip prievartiniai įsakymai.
Netgi sudėtingoje didelėje visuomenėje, tokioje, kaip šiuolaikinė valstybė, atsitinka, kad pareigūnas individui tiesiogiai liepia ką nors padaryti.
Bet jau vien todėl, kad jokia visuomenė negali išlaikyti tiek pareigūnų, kiek jų reikėtų, kad kiekvienas visuomenė narys atskirai būtų oficialiai informuotas apie kiekvieną veiksmą, kurį jis turėtų atlikti, šitokios paprastos situacijos nėra ir negali būti įprastas teisės funkcionavimo būdas.
Netgi baudžiamojo įstatymo (kuris iš visų teisės atmainų labiausiai primena grasinimais paremtus įsakymus) standartinis modelis yra bendro pobūdžio dviem atžvilgiais; jis nurodo bendrą elgeso variantą ir skiriamas neapibriežtai asmenų grupei, tikintis, jog šie asmenys pripažins, kad jis skirtas jiems, ir jo laikysis.
Plėšiko situacijoje plėšikas neišleidžia banko tarnautojui nuolat galiojančių įsakymų (nors jis tai gali padaryti savo sekėjų gaujai), kurių tam tikros asmenų grupės reguliariai turėtų laikytis. Tačiau absoliučiai daugumai įstatymų būdingas šis ”nuolatinumo” arba pastovumo požymis. Vadinasi, norėdami paaiškinti, kas yra įstatymai ir imdami pagrindu grasinimai paremtų įsakymų sąvoką: mes turime siekti atkurti šį tęstinį įstatymų pobūdį.
Tie, kuriems skirti bendro pobūdžio įstatymai, paprastai yra įsitikinę, kad, jiems nepaklusus, grasinimas gali būti įvykdytas ne tik iškart promulgavus įsakymą, bet visą laiką, kol įsakymas bus atšauktas ar panaikintas – “visuotinas įprotis paklusti”.
Ši aplinkybė – tai, kad paklusimas yra visuotinis, – lemia esminį skirtumą tarp įstatymų ir plėšiko situacijos. Paprastą laikiną vieno asmens viršenybę kito asmens atžvilgiu natūraliai laikome visiška teisės, pasižyminčios santykiniu tęstinumu ir tvarkingumu, priešingybe.
Austino teisės samprata:
Vieno asmens duodamų grasinimais paremtų bendro pobūdžio įsakymų, kuriems visuotinai paklūstama.
Ten, kur yra teisinė sistema, turi būti tam tikri asmenys arba asmenų organizacijos, duodančios grasinimais paremtus bendro pobūdžio įsakymus, kuriems visuotinai paklūstama; be to, turi būti visuotinai tikima, kad nepaklusimo atveju šie grasinimai bus įvykdyti. Šis asmuo arba organizacija turi turėti aukščiausią valsdžią valstybės viduje ir būti išoriškai nepriklausomi. Jei tokį asmenį arba asmenų organizaciją, vadinsime suverenu, tai bet kurios valstybės įstatymai bus suvereno arba jo valdinių, kurie veikdami paklūsta suverenui, grasinimais paremti bendro pobūdžio įsakymai.
Prieštaravimai Austino modeliui:
1) dėl įstatymų turinio
2) dėl įstatymų kilmės formų
3) dėl taikymo ribų.
Prieštaravimai dėl teisės turinio.
Baudžiamasis įstatymas atlieka socialinę funkciją – jis nustato ir apibrėžia tam tikras elgesio rūšis, kaip tai, ko tie, kuriems šis įstatymas taikomas, turi vengti arba ką jie turi daryti, nesvarbu, kokie yra jų pačių norai. Bausme (sankcija), kurią įstatymas sieja su baudžiamojo įstatymo sulaužimais ar pažeidimais, siekiama pateikti viena motyvą susilaikyti nuo šios veiklos. – Galima bent jau įžvelgti aiškų panašumą tarp baudžiamosios teisės bei jos sankcijų ir Austino grasinimais paremtų bendro pobūdžio įsakymų modelio.
Bet yra svarbių teisės rūšių, kur tokio panašumo su grasinimais paremtais įsakymais apskritai nelieka, nes jos atlieka visiškai kitą socialinę funkciją. Teisės normos, apibrėžiančios būdus, kuriais sudaromos teisėtos sutartys arba testamentai, arba santuokos, nereikalauja, kad asmenys elgtųsi tam tikru būdu, nesvarbu, nori jie to, ar ne. Tokie įstatymai nenustato pareigų ar prievolių. Visai ne: suteikdami individams teisines galias laikantis tam tikrų nustatytų procedūrų ir paklūstant tam tikroms sąlygoms kurti teisių ir pareigų struktūras teisės prievartinės sistemos ribose, jie sukuria mechanizmus, padedančius individams įgyvendinti savo norus.
Šitokiu būdu individams suteikta galia įforminti savo teisinius santykius su kitais yra vienas iš didžiausių teisės nuopelnų socialiniam gyvenimui; kartu tai yra teisės bruožas, kuris užtemdomas visą teisę traktuojant kaip grasinimais paremtus įsakymus.
Prieštaravimai dėl taikymo ribų.
Iš visų teisės atmainų paprastajam prievartinių įsakymo modeliui artimaisiais yra baudžiamasis įstatymas. Grasinimais paremtas įsakymas iš esmės yra noras, kad kiti darytų tam tikrus dalykus arba susilaikytų nuo jų, išraiška. Įstatymų leidyba skiriasi nuo paprasto grasinimais paremto įsakymo kitiems daryti tam tikrus dalykus ir tikrai gali pasižymėti tokia susisaistymo galia. Joje iš esmės nėra jokios nuorodos į kitus. Tai yra teisinis reiškinys, kuris atrodo painus tik tol, kol mes, pasiduodami Austino modelio įtakai manome, kad įstatymus kuria žmogus arba žmonės, viršesni už įstatymą, kuriam kiti yra pavaldūs.